Il parere 19 luglio 2023, n. 2154  espresso dal Servizio consulenza del Mit è corretto, ma conferma l’assurdità concettuale del codice dei contratti, in merito al costo della manodopera e la fatica inutile a cui sottopone l’operato dei progettisti.

Ricapitolando, l’articolo 41, comma 14, del codice dei contratti dispone due distinti precetti:

1. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera, secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. 
2. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

La prima parte dell’articolo 41, comma 4, si coordina con l’attività di estrema complessità prevista dai primi 4 commi dell’articolo 11 del codice:

“1. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

2. Nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, in conformità al comma 1.
3. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente.
4. Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110”.

L’Anac nella relazione illustrativa al bando tipo ha “sintetizzato” gli adempimenti necessari per attuare le previsioni illustrate sopra. Di seguito, riportiamo solo alcuni dei suggerimenti:

• occorre preventivamente identificare il settore di riferimento dell’attività o delle attività (in caso di suddivisione dell’appalto in più lotti) oggetto  dell’appalto attraverso più passaggi. In primo luogo occorre considerare la prima lettera del codice ATECO;
• verificare sull’archivio contratti del CNEL quali sono i contratti collettivi applicabili all’attività oggetto dell’appalto come sopra identificata. Tra questi, ai sensi dell’articolo 11 del codice, vanno selezionati i contratti stipulati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;
• prendere a riferimento anche i settori e sottosettori contrattuali con cui il CNEL
  classifica i contratti;
• ricorrere a classificazioni omogenee tra codice CNEL e codice INPS (anche al fine di implementare modelli di verifica dell’incidenza della manodopera, quali il MoCOA utilizzato dall’Istituto previdenziale) e per cui vi sono esplicite norme di rafforzamento a tutela dei lavoratori;

Come avvalersi delle banche dati e archivi indicati dall’Anac? Guardiamo quanto evidenzia l’Authority con riferimento alla consultazione della banca dati del Cnel: “La fonte da prendere a riferimento sono i dati INPS/CNEL che attraverso il sistema del codice alfanumerico presente nei flussi UNIEMENS individua il numero dei lavoratori ai quali
un determinato contratto collettivo di lavoro si applica. Questi sono aggiornati a dicembre 2022 ed è presente sul sito del CNEL un file excel consultabile (foglio CCNL vigenti 14 settori). Inoltre, si rappresenta che il CNEL ha recentemente operato un aggiornamento dell’Archivio, introducendo alla pagina https://www.cnel.it/Archivio-Contratti, la cartella excel “CCNL – settore privato” contenente il foglio “5. ATECO da 1° a 6° cifra”. Tale foglio associa al campo di applicazione di ciascun CCNL i codici ATECO dalla prima alla sesta cifra, consentendo alle stazioni appaltanti la scelta del livello di classificazione
ATECO strettamente connesso alle prestazioni oggetto del contratto. Inoltre, le stazioni appaltanti possono prendere a riferimento anche i settori e sottosettori contrattuali con cui il CNEL classifica i contratti. Il relativo elenco è consultabile nella medesima cartella excel nel foglio “1. Settori e sottosettori”. L’estrazione dei CCNL in ciascun settore e sottosettore si effettua per mezzo dei fogli “2. CCNL vigenti 14 settori” e “3. CCNL vigenti 96 sottosettori”. Il foglio “2. CCNL vigenti 14 settori settori” contiene l’elenco dei CCNL vigenti identificati con il codice CNEL, il titolo del CCNL, le organizzazioni firmatarie, il settore contrattuale, la mansione (CCNL esclusivamente per i dirigenti oppure no).
I settori contrattuali sono 14 e ciascun CCNL è classificato in un solo settore contrattuale sulla base del campo di applicazione.
Il foglio “3. CCNL vigenti 96 sottosettori” contiene l’elenco dei CCNL vigenti identificati con il codice CNEL, il titolo del CCNL, le organizzazioni firmatarie, il settore e il sottosettore contrattuale, la mansione (CCNL esclusivamente per i dirigenti oppure no), la data di primo deposito al Cnel. I sottosettori contrattuali sono 96. Ciascun CCNL può essere classificato in più sottosettori contrattuali sulla base del campo di applicazione“.

Per quanto riguarda l’equivalenza dei trattamenti, laddove l’operatore economico non intenda applicare il Ccnl con molta fatica individuato, le operazioni non sono meno complicate: “Premesso che sono rari i casi in cui due contratti presentano esattamente lo stesso articolato, si ritiene che, la dichiarazione di equivalenza debba dimostrare che il diverso CCNL adottato, al di là del nomen iuris, garantisca tutele equiparabili.
Al riguardo, si ritiene che le stazioni appaltanti possano trarre utili elementi di riferimento dalle indicazioni fornite dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Circolare n. 2 del 28/7/2020. La valutazione deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile. Si suggerisce di effettuare dapprima la valutazione dell’equivalenza economica dei contratti, prendendo a
riferimento le componenti fisse della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR – a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste. Quanto alla valutazione di equivalenza delle tutele normative sono presi a riferimento i parametri relativi a:
– la disciplina concernente il lavoro supplementare e le clausole elastiche nel part-time;
– la disciplina del lavoro straordinario, con particolare riferimento ai suoi limiti massimi, con l’avvertenza che solo il CCNL leader può individuare ore annuali di straordinario superiori alle 250. Lo stesso non possono fare i CCNL sottoscritti da soggetti privi del requisito della maggiore rappresentatività;
– la disciplina compensativa delle ex festività soppresse, che normalmente avviene attraverso il riconoscimento di permessi individuali;
– la durata del periodo di prova;
– la durata del periodo di preavviso;
– durata del periodo di comporto in caso di malattia e infortunio;
– malattia e infortunio, con particolare riferimento al riconoscimento di un’eventuale integrazione delle relative indennità;
– maternità ed eventuale riconoscimento di un’integrazione della relativa indennità per astensione obbligatoria e facoltativa;
– monte ore di permessi retribuiti;
– bilateralità;
– previdenza integrativa;
– sanità integrativa.
La stazione appaltante può ritenere sussistente l’equivalenza in caso di scostamenti marginali in un numero limitato di parametri. Sul punto, si evidenzia che la richiamata Circolare dell’INL individua un primo elenco di nove istituti sui quali
effettuare la verifica di equivalenza dei trattamenti normativi, ritenendo ammissibile lo scostamento limitato ad un solo parametro. Pertanto, considerato che l’elenco su proposto è più ampio, si può ritenere ammissibile, di regola, uno scostamento limitato a soli due parametri“.

Un’attività di una complessità inaudita, che richiede competenze ben al di là delle cognizioni tecniche di qualsiasi Rup e progettista.

Il paradosso in cosa consiste? Una volta che il progetto sia stato completato con queste estremamente difficili previsioni e la stazione appaltante abbia, quindi, potuto indicare il costo della manodopera, quale componente della base di gara complessiva, adempie all’obbligo di “scorporare” detto costo.

Ma, tale scorporo ha solo una funzione di trasparenza: rende evidente agli operatori economici quale sia appunto il costo della manodopera e come sia stato definito.

Gli operatori economici, però, hanno tutta la possibilità di non ritenere applicabile alla loro offerta i costi esposti dalla stazione appaltante.

Pertanto:

1. gli operatori economici possono dedurre in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante;
2. come afferma il Mit, l’offerta economica non va costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includerlo al suo interno: semplicemente, anche l’OE deve esporre il costo, che può essere diverso (e inferiore) a quello stabilito dalla stazione appaltante;
3. in tal caso, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110;
4. gli operatori economici non potranno fornire giustificazioni a fondamento del diverso costo del lavoro indicato in offerta in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;
5. gli operatori economici debbono dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo a base di gara, che coinvolge anche i costi della manodopera, deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Quindi, si allungano all’estremo i tempi della progettazione, resa complicatissima dagli adempimenti da seguire per evidenziare il costo della manodopera, che viene scorporato non perchè escluso dal ribasso, ma solo per ragioni di trasparenza. Di conseguenza, il ribasso può ben comprendere anche il costo della manodopera, ma se ciò avviene si scatena la valutazione dell’anomalia, con ulteriore dispendio di tempo ed energie, che riguarderà la lana caprina, di ulteriormente difficile se non impossibile ponderazione, della “più efficiente organizzazione aziendale”.

Un sistema che impone tanto lavoro e fatica in modo sostanzialmente ipocrita, perchè alla fine l’OE agisce come meglio crede. Il tutto, a causa dell’inesistenza dei famosi minimi salariali.

FONTE: https://leautonomie.asmel.eu/