a cura di Mario Palazzo -
Appare inverosimile ma così è stato. Brevemente il fatto nei suoi tratti essenziali. Una impresa era stata esclusa dalla partecipazione ad un appalto relativo alla gestione del servizio di refezione scolastica indetto da un Comune, prima da parte dell’Ente e successivamente con conferma da parte del TAR. Per tale motivo si era rivolta al Consiglio di Stato.
Vediamo la causa dell’esclusione: la stessa era dipesa dal fatto che la copia del capitolato da essa presentata con l’offerta (€ … + IVA a pasto) datata e firmata in ogni pagina come previsto dal bando, recava “ a pag. 3 della tabella dietetica mensa scolastica “precisamente alla quarta settimana- giorno venerdì la grammatura della sogliola al forno (grammi 250) modificata in grammi 200” .
Al riguardo l’impresa faceva osservare in primo luogo che risultava illegittimo l’operato della S.A. che, in presenza di una sola offerta(comunque secondo il bando sufficiente all’aggiudicazione) ne aveva disposto formalisticamente l’esclusione per una correzione di minima entità della tabella dietetica, apposta, con ogni evidenza, dallo stesso redattore della tabella (Dirigente medico responsabile del Servizio Igiene degli Alimenti della Nutrizione) la sigla di conferma a lato della correzione era identica alla firma in calce alla tabella).
L’amministrazione avrebbe dovuto quantomeno verificare in contraddittorio la correzione, senza che ciò, del resto, potesse ledere la posizione di altri partecipanti, trattandosi di unica offerta. Non mi dilungo per questione di spazio. Voglio soltanto riportare la decisione del Consiglio di Stato che con sentenza della sez. III del 7 febbraio 2023 n°1299 ha sostenuto che le prescrizioni dei bandi hanno carattere inderogabile e vincolano anche l’Amministrazione che, pertanto, non può disattendere tali disposizioni che costituiscono la legge speciale della gara ed anche nel caso in cui esse siano illegittime non può disapplicarle.
Pertanto, alla luce di una interpretazione strettamente letterale degli atti di gara conferma l’esclusione dell’impresa de qua. Nella pronuncia viene inoltre precisato come tale ricostruzione operata non è in contrasto con il principio del favor partecipationis e del più ampio confronto concorrenziale.
CONSIDERAZIONI PERSONALI
1) Negli appalti esistono delle regole o no? Esiste una par condicio o no? Se è prevìsto a pena di esclusione ha un valore altrimenti ne ha un altro. Se si rientra nelle cause tassative di esclusione ha altro valore. Se è scritto sul disciplinare invece che sul bando ha un significato diverso.-A mio parere, ogni rigo riportato negli atti di gara va interpretato come regola a stretta ed inderogabile valenza ed ottemperanza da parte di ogni attore chiamato in prima persona nell’appalto secondo il principio base che alla documentazione di gara deve essere data una interpretazione letterale e le clausole di esclusione non potranno essere oggetto di interpretazione estensiva o analogica. (vedi TRIBUNALE REGIONALE GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA TRENTINO ALTO ADIGE BOLZANO, SENTENZA DEL 6 FEBBRAIO 2019 N. 34)
2) Se così non fosse, ed è quello che avviene di solito, l’interpretazione estensiva o analogica porta a conclusioni diverse da quella innanzi riportata e quindi le regole non sono uguali per tutti ma a secondo dei casi si può essere fortunati o meno secondo il modo di interpretare del giudice di turno.
3) Non comprendo l’affermazione del Consiglio di Stato secondo cui le regole stabilite negli atti di gara non possono essere mutate dalla S.A. anche se illegittime. Infatti, a mezzo del bando la stazione appaltante rende note ai concorrenti le modalità di accesso e di partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto. Dette modalità devono essere esplicate attraverso l’adozione di clausole chiare ed inequivoche al fine di garantire agli offerenti la piena comprensione dei presupposti e delle regole di partecipazione alla gara d’appalto. La chiarezza e l’univocità delle clausole del bando sono poste non solo a presidio della tutela degli operatori economici, ma anche a tutela dell’Amministrazione stessa, la quale rischierebbe costi aggiuntivi e un maggiore dispendio di tempo qualora i concorrenti contestassero il contenuto delle clausole apposte negli atti di gara dinanzi al giudice amministrativo.
E’ da tener presente, comunque, che oltre alla possibilità di impugnare immediatamente gli atti di gara vi è la linea maggioritaria giurisprudenziale la quale ritiene che, il più delle volte, le clausole che compongono il bando, non essendo normalmente dotate di una efficacia immediatamente lesiva, possono essere impugnate all’esito della gara, unitamente al provvedimento applicativo, con il quale si concretizza legalmente la lesione del concorrente la cosiddetta impugnazione differita. Quindi sia che si tratti di impugnazione immediata che di differita da parte del concorrente ovvero in autotutela da parte della S.A. come si fa a dire che gli atti di gara non si toccano anche se contengono clausole illegittime?
Scritto e Commentato da: Mario Palazzo