Il recente documento, pubblicato dall’ANAC, rubricato “vademecum informativo per gli affidamenti diretti di lavori di importo inferiore a 150.000,00 euro, e di forniture e servizi di importo inferiore a 140.000 euro” contiene importanti indicazioni, utili per il RUP, su come intendere e predisporre l’affidamento diretto.
Premessa: cos’è l’affidamento diretto
Il documento chiarisce, a pag. 8, in cosa si sostanzia l’affidamento diretto ed in che modo, quindi, esso deve avvenire.
Nelle pagine conclusive del documento, l’Autorità anticorruzione puntualizza che l’affidamento diretto, per realizzare il quale “il RUP della stazione appaltante può procedere eventualmente ad indagini di mercato o all’acquisizione di più preventivi o anche di un solo preventivo che vengono valutati discrezionalmente dalla stazione appaltante, può avvenire con o senza l’impiego di una piattaforma certificata”.
Il periodo appena riportato contiene diverse informazioni utili sotto il profilo istruttorio (alcune ribadite anche in altre pagine del documento in commento). In primo luogo, come anche si evince dall’art. 50 del Codice e dalla definizione dell’affidamento diretto contenuta nell’allegato I.1, le indagini di mercato e/o l’acquisizione di più preventivi non sono momenti istruttori necessari del procedimento amministrativo dell’affidamento diretto.
Il RUP, anche tramite un proprio collaboratore, può istruire il procedimento prescindendo da ogni analisi del mercato, individuando immediatamente l’operatore con cui intende negoziare / avviare la fase negoziale.
Allo stesso modo non è necessario che acquisisca/consulti più preventivi e/o addirittura (assolutamente sconsigliato) attivi una procedura ad inviti con tanto di avviso pubblico a manifestare interesse. Quest’ultima modalità, se non viene attentamente presidiata dal RUP, rischia di essere configurata come una gara e quindi annullata dal giudice, in caso di ricorso, se il RUP, ad esempio, ha “mascherato” un’autentica selezione (non necessaria) sotto forma di affidamento diretto.
Si pensi al caso in cui si predisponga l’avviso pubblico a manifestare interesse con l’idea, in questo modo, di non applicare la rotazione.
Nel vademecum si è evidenziato, quindi, che il RUP non è tenuto a svolgere indagini di mercato.
Ad esempio, senza fare ricerche specifiche (si pensi, per semplificare, ad un servizio come quello delle pulizie), il RUP o il suo eventuale collaboratore potrebbe prendere contatti con l’operatore economico che svolge il servizio presso stazioni appaltanti limitrofe, senza necessità di ulteriori indagini/ricerche (sempre nel rispetto della rotazione).
Nel “negoziare” con questo operatore economico, evidentemente, un minimo di indagine di mercato potrebbe essere necessaria (ad esempio, se il RUP non ha una propria banca dati), in particolare:
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➢ per l’esigenza di certificare la congruità del prezzo;
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➢ per l’individuazione del corretto contratto collettivo applicabile sui costi della
manodopera;
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➢ per previa verifica sul possesso dei requisiti generali (ed eventualmente dei
requisiti specifici stabiliti dal RUP).
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IL PROCEDIMENTO DELL’AFFIDAMENTO DIRETTO SECONDO L’ANAC
Pertanto, pur vero che l’indagine di mercato non è necessaria, né è necessaria l’acquisizione di più preventivi (nel senso che il procedimento sarà perfettamente regolare anche senza tali articolazioni), il RUP deve essere comunque in grado di rispondere, si potrebbe dire, ad un debito di informazioni che andranno chiarite nella decisione di affidamento.
Alcune di queste informazioni (tecniche), poi, sono necessarie nella stessa fase di affidamento da formalizzare nella piattaforma di approvvigionamento certificata (rammentando che per importi inferiori ai 5mila euro il RUP può utilizzare anche piattaforme di approvvigionamento non certificate, almeno fino al 31 dicembre 2024). Allo stesso modo, durante la fase negoziale con l’unico operatore, in generale, devono essere chiariti previamente l’inesistenza (o meno) dell’interesse transfrontaliero.
L’interesse transfrontaliero
Sul punto l’autorità fornisce alcune indicazioni che possono consentire di stabilire (il RUP dovrà certificarlo nella decisione di affidamento ed è un passaggio propedeutico necessario) se l’appalto abbia (o meno) un interesse transfrontaliero.
L’ANAC ricorda che i riferimenti istruttori sono costituiti, in particolare:
➢ dal valore (e dal tipo di commessa da acquisire) dell’appalto;
➢ “in relazione alla propria tecnicità o all’ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri” (non vi è dubbio che vi possa essere differenza tra un lavoro ubicato in una regione vicina e soggetta a manifestazioni di interesse da parte di operatori stranieri residenti in altri stati piuttosto che in una regione in cui la realizzazione, ad esempio, di lavori o
servizi comporti ulteriori costi per la realizzazione dell’intervento);
➢ in relazione alle caratteristiche tecniche dell’appalto e del settore di riferimento (struttura del mercato, sue dimensioni e prassi commerciali in esso
praticate);
➢ tenuto conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri
Stati membri, “purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie”
(Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318).
Il fatto che una data stazione appaltante sia stata “attenzionata” di richieste di partecipazione “transfrontaliere”, evidentemente, deve allertare il RUP.
La fase “negoziale/istruttoria” del RUP
La fase negoziale/istruttoria, che porta all'individuazione dell’affidatario, è quindi una fase informale in cui il RUP si muove con discrezionalità tecnica, come detto individuando l’interlocutore (o gli interlocutori da interpellare in modo asimmetrico, ripetendo il comportamento istruttorio con ogni operatore fino ad individuare quello tecnicamente adeguato).
Per effetto dell’esigenza posta dalla digitalizzazione, in realtà, anche l’affidamento diretto deve essere preceduto da un atto di avvio del procedimento (che tecnicamente potrebbe essere definito anche come decisione a contrarre, ovviamente in questa fase senza CIG). In pratica, si tratta dell’atto da pubblicare nella sezione trasparenza della
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IL PROCEDIMENTO DELL’AFFIDAMENTO DIRETTO SECONDO L’ANAC
stazione appaltante, il cui URL di pubblicazione andrà poi inserito durante l’affidamento nella piattaforma (si tratta di funzione bloccante, finalizzata ad impedire la violazione dell’obbligo di pubblicazione digitale degli atti del “ciclo di vita” dell’affidamento).
Da notare che l’URL “è obbligatorio sia nella scheda AD3 che nella AD5. Gli obblighi di pubblicazione sussistono anche per gli appalti inferiori a 5.000 euro” (vedi FAQ n. 12 “Obblighi di pubblicazione art. 37 del d.lgs. 33/2013)”. Nella FAQ in argomento l’ANAC spiega che “Il collegamento ipertestuale ha il seguente formato: https://dati.anticorruzione.it/superset/dashboard/dettaglio_cig/?cig=XXXXXXXXXX dove XXXXXXXXXX va sostituito con il CIG della specifica procedura”.
Nell’atto di avvio del procedimento, che non necessariamente conterrà la prenotazione di impegno di spesa, visto che si opera senza CIG, il RUP si può limitare a sintetizzare e tracciare il proprio operato o meglio l’operato istruttorio che poi porta all’affidamento diretto.
Si tratta di atto che non è caratterizzato da particolari formalità, potendo sostanziarsi anche in una mera decisione dirigenziale (da pubblicare, come detto, immediatamente sulla sezione trasparenza nella sottosezione bandi di gara e contratti).
L’atto, ad esempio, potrebbe riportare anche il nome del contraente individuato con cui negoziare (nel caso in cui si procedesse con ordine diretto o con richiesta sul mercato elettronico/piattaforma di approvvigionamento di preventivo sulla “base di gara”).
Il contenuto della fase negoziale/istruttoria
Tra i vari aspetti tecnici/istruttori, ovviamente oltre l’adeguatezza della prestazione rispetto agli interessi della stazione appaltante, attenzione andrà prestata al contratto collettivo applicabile e agli oneri della manodopera e di sicurezza, visto l’esigenza di riportali durante l’utilizzo delle piattaforme, ovviamente al prezzo e alle modalità di esecuzione della prestazione / realizzazione dell’intervento.
La fase negoziale, quindi, che porta alla definizione di una sorta di accordo informale a concludere/formalizzare l’affidamento, avviene prima e senza l’utilizzo di alcuna modalità particolare. Nel senso che potrebbe anche realizzarsi senza l’utilizzo di PEC.
È questo il significato pratico/operativo dell’ulteriore dato informativo che emerge dal periodo sopra riportato, laddove si legge che l’affidamento diretto, a prescindere da una sua più o meno intensa articolazione (indagine di mercato, richiesta di preventivi, scelta degli operatori da eventuali albi della stazione appaltante etc), “può avvenire con o senza l’impiego di una piattaforma certificata”.
In pratica, dal lato del RUP l’affidamento diretto si articola in diversi momenti istruttori che, per comodità, possono essere così sintetizzati:
➢ la previa verifica dell’interesse transfrontaliero;
➢ un primo momento istruttorio ovvero l’avvio e conclusione informale della fase
negoziale con l’operatore economico individuato;
➢ la fase indispensabile che risponde agli obblighi imposti dalle disposizioni sulla
digitalizzazione del ciclo di vita degli appalti e quindi l’utilizzo, per
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IL PROCEDIMENTO DELL’AFFIDAMENTO DIRETTO SECONDO L’ANAC
l’affidamento virtuale, della piattaforma di approvvigionamento (ad esempio il MEPA, il mercato elettronico del soggetto aggregatore o il mercato elettronico “proprio” della stazione appaltante), in cui si deve giungere ad affidare la commessa;
➢il momento istruttorio relativo alla reale formalizzazione dell’affidamento diretto, con la predisposizione e la pubblicazione della decisione di affidamento (che l’art. 17, comma 2, chiama erroneamente come decisione a contrarre), previa verifica dei requisiti sul fascicolo virtuale in caso di importi pari o superiori ai 40mila euro e fino alle soglie entro cui è consentito l’affidamento diretto. Per importi inferiori ai 40 mila euro si può procedere con il contratto con semplice dichiarazione sostitutiva resa dall’operatore economico (ai sensi dell’art. 52 del Codice).
La decisione di affidamento
Non a caso, l’ANAC si sofferma sulla decisione di affidamento definendola “centrale”, visto che, come si nella relazione tecnica che accompagna il codice dei contratti (nel commento sull’articolo 17), “L’affidamento avviene, pertanto, con un unico atto dopo l’individuazione dell’affidatario”. E l’atto in argomento deve contenere “l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico finanziaria e tecnico-professionale”.
Come rilevato in altre circostanze, il fatto che la decisione contenga il nome del contraente/affidatario (e che avvenga, quindi, dopo l’individuazione del medesimo) la sostanzia in una decisione di affidamento e non in una decisione a contrarre (che sta “a monte” del procedimento e non “a valle”).
Pertanto, la formalizzazione (che determina l’efficacia dell’affidamento) avviene attraverso l’atto in argomento, visto che l’affidamento sulla piattaforma avviene senza la possibilità di previamente verificare i requisiti (salvo che questo non sia avvenuto in fase di negoziazione con la collaborazione dell’operatore economico pre-individuato). Non solo: l’affidamento viene necessariamente formalizzato con la decisione di affidamento che conterrà il CIG che, nell’affidamento diretto, si acquisisce dopo l’espletamento della procedura sulla piattaforma di approvvigionamento (per gli acquisti infra 5mila euro, solo in caso di malfunzionamento della piattaforma di approvvigionamento certificata o in caso di utilizzo di una piattaforma non certificata, l’acquisizione del CIG avviene mediante utilizzo della piattaforma PCP dell’ANAC).
Le informazioni della fase civilistica/esecutiva
La parte finale del documento è dedicata alla questione delle informazioni che, per effetto degli obblighi “digitali”, ora devono essere fornite anche per affidamenti di micro importi. Ribadito il riferimento alle schede “AD5 per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000,00 euro (...)” ed alla “Scheda AD3 per gli affidamenti di importo pari o superiore a 5.000,00 e fino a 140.000,00 (compreso) per beni e servizi e 150.000,00 (compreso) per lavori”, l’ANAC annuncia, per la fase pubblicistica, il prossimo avvio
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IL PROCEDIMENTO DELL’AFFIDAMENTO DIRETTO SECONDO L’ANAC
della nuova scheda SIM, ovvero di una “scheda di indagine di Mercato che consentirà “di gestire digitalmente la fase preventiva all’affidamento ed in particolare di effettuare i controlli dei requisiti anche per questi affidamenti diretti di lavori servizi e forniture tramite accesso al FVOE”.
Questa scheda, pertanto, dovrebbe consentire di verificare i requisiti, come da norma, prima dell’affidamento efficace (oggi invece l’affidamento avviene prima della verifica dei requisiti, almeno l’affidamento virtuale sulla piattaforma).
La scheda SIM, prosegue il documento, “dovrà poi essere seguita dalla scheda AD3 o AD 5 nel caso di effettivo affidamento o da un’ulteriore scheda di terminazione nel caso in cui i controlli abbiano esito negativo e/o non si pervenga all’affidamento”.
Se non si intende attivare il fascicolo virtuale, il RUP procederà, come attualmente accade, inviando direttamente le schede AD3 o AD5. Come anticipato, anche in relazione al sottosoglia e, soprattutto, in relazione ai micro importi, il RUP ha precisi obblighi informativi con la compilazione delle schede CO2, per gli affidamenti infra 5mila euro, o della scheda SC1 fino alle soglie dell’affidamento diretto.
Si tratta, come si legge nel documento, della “scheda di stipula del relativo contratto” e “delle successive schede relative all’esecuzione e alla regolare esecuzione o collaudo”.