Il coordinamento tra la Legge n. 49/2023 e il D.Lgs. n. 36/2023 impone delle scelte da parte della pubblica amministrazione e dei professionisti

A distanza di 3 quasi mesi dall’entrata in vigore della Legge n. 49/2023 (Legge sull’equo compenso) e dopo una serie di articoli in cui su queste pagine abbiamo segnalato una possibile incongruenza con le disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti o Codice Appalti 2023), finalmente l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) si è resa conto della problematica e chiesto al legislatore di intervenire.

Vediamo di comprendere il problema e proporre una possibile soluzione nelle more che il due Ministeri competenti (Infrastrutture e Giustizia) intervengano ufficialmente.

Relativamente ai servizi di architettura e ingegneria, la Legge 21 Aprile 2023, n. 49 recante “Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali” definisce “equo” il compenso che risulti proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi stabiliti dal Decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 (c.d. Decreto Parametri) recante “Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell'art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Tale legge si applica (art. 2, commi 1 e 2):

• nei rapporti professionali aventi ad oggetto la prestazione d’opera intellettuale regolati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali svolte in favore di imprese bancarie e assicurative nonché delle loro società controllate, delle loro mandatarie e delle imprese che nell’anno precedente al conferimento dell’incarico hanno occupato alle proprie dipendenze più di cinquanta lavoratori o hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro;
• alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175.

Viene previsto che:

• sono nulle le clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d’opera (art. 3, comma 1);
• i Consigli nazionali degli ordini o collegi professionali sono legittimati ad adire l’autorità giudiziaria competente qualora ravvisino violazioni delle disposizioni vigenti in materia di equo compenso (art. 5, comma 4);
• gli ordini e i collegi professionali adottano disposizioni deontologiche volte a sanzionare la violazione, da parte del professionista, dell’obbligo di convenire o di preventivare un compenso che sia giusto, equo e proporzionato alla prestazione professionale richiesta e determinato in applicazione dei parametri previsti dai pertinenti decreti ministeriali, nonché a sanzionare la violazione dell’obbligo di avvertire il cliente, nei soli rapporti in cui la convenzione, il contratto o comunque qualsiasi accordo con il cliente siano predisposti esclusivamente dal professionista, che il compenso per la prestazione professionale deve rispettare in ogni caso, pena la nullità della pattuizione, i criteri stabiliti dalle disposizioni della presente legge (art. 5, comma 5).

Primo punto fermo: i professionisti, nei rapporti con la pubblica amministrazione, non possono rischiedere compensi inferiori a quanto previsto dal Decreto Parametri. Pena sanzione disciplinare da parte del proprio ordine professionale.

L’art. 41, comma 15 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che:

• l’allegato I.13 al Codice stabilisce le modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività relative alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica ed esecutiva di lavori, al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, alla direzione dei lavori, alla direzione di esecuzione, al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, al collaudo, agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici;
• tali corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento.

Il citato allegato I.13 prevede che i corrispettivi dovuti per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, siano determinati, mediante attualizzazione del quadro tariffario di cui alla tabella Z-2 del decreto del Ministro della giustizia 17 giugno 2016 (il Decreto Parametri).

Per i servizi di architettura e di ingegneria il Codice prevede l’utilizzo dei seguenti criteri di aggiudicazione:

• prezzo più basso - che valorizza esclusivamente il ribasso calcolato rispetto all’importo a base di gara;
• offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) - che valorizza diversi parametri tra cui anche il ribasso sull’importo a base di gara.

Secondo punto fermo: diversamente dal precedente D.Lgs. n. 50/2016, il nuovo Codice dei contratti vincola la stazione appaltante all’utilizzo del Decreto Parametri per il calcolo dell’importo da porre a base di gara per i servizi di architettura e di ingegneria.

Terzo punto fermo: la stazione appaltante può valorizzare il ribasso calcolato dall’importo a base di gara, come criterio di aggiudicazione.

A questo punto la problematica è evidente e può essere così sintetizzata:

• il professionista che partecipa alla gara non può presentare ribassi di importo inferiore all’importo calcolato utilizzando il Decreto Parametri, pena sanzione disciplinare;
• la pubblica amministrazione può utilizzare il ribasso come criterio di aggiudicazione della gara.

Quindi cosa fare? La soluzione potrebbe averla data il Presidente dell’Ordine degli Architetti della provincia di Agrigento Rino La Mendola che in una nostra recente intervista aveva ammesso:

“la soluzione tampone potrebbe essere quella di limitare il ribasso solo alla quota relativa al rimborso spese forfettario previsto dal cosiddetto decreto parametri, a condizione che non vengano intaccati i corrispettivi  principali e che siano garantiti i principi dell’equo compenso. Applicando tale principio, le stazioni appaltanti dovrebbero chiedere ai concorrenti di dimostrare la congruità dell’offerta in relazione alla distinta delle spese da affrontare per rendere il servizio oggetto dell’affidamento. Ma questa è solo un’idea per arginare gli effetti della sovrapposizione delle due leggi, che deve essere comunque risolta con un nuovo provvedimento legislativo o almeno con un parere rilasciato da organismi autorevoli, come ad esempio il consiglio superiore dei lavori pubblici”.

Soluzione in linea con una di quelle proposte dall’ANAC per cui alla luce del quadro normativo sarebbe possibile mettere a ribasso solo le spese generali (che rappresentano una quota delle tariffe professionali), ferme rimanendo le tariffe professionali. Aggiungiamo noi che su queste dovrebbe poi essere effettuato il calcolo della soglia di anomalia. Ma potrebbe essere questa la strada corretta da seguire, nelle more che il legislatore dia indicazioni più precise.

Fonte: https://www.segretaricomunalivighenzi.it/