Per quanto concerne gli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie, con il Dlgs 36/2023 il legislatore ha ritagliato un microsistema derogatorio rispetto alla disciplina di dettaglio applicabile ai contratti sopra soglia europea, fermo restando il rispetto delle disposizioni aventi carattere generale che, se non disapplicabili dalle norme speciali riservate al sottosoglia, trovano piena operatività anche in tale sistema (si pensi, ad esempio, alle norme dedicate ai requisiti di carattere generale e speciale, ai criteri di aggiudicazione, al soccorso istruttorio alla commissione giudicatrice ecc).
Nell’ambito dei contratti normati all’art. 48 del nuovo Codice è stata dedicata una specifica modalità, iper-semplificata, per l’espletamento delle verifiche sui requisiti in caso di affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro. La parte I del Dlgs 36/2023 dedicata ai contratti di importo inferiore alle soglie europee stabilisce, all’art. 52 (controllo sul possesso dei requisiti) che “1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b) (per l’appunto gli affidamenti diretti, nda) , di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno. 2. Quando in conseguenza della verifica non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento”.
Già con le linee guida ANAC n.4 l’istituto dei controlli godeva di un regime alleggerito in caso di affidamento diretto. L’Autorità proponeva, infatti, una ripartizione per scaglioni di importo:
- entro i 5.000 euro:
- da 5.000 a 20.000 euro;
- sopra i 20.000 euro
A seconda dello scaglione, il RUP era tenuto ad intensificare le verifiche, a cominciare dal controllo del DURC on line e delle annotazioni riservate, fino alla verifica integrale in caso di contratti di importo superiore ad euro 20.000. A tale modus operandi veniva affiancata l’introduzione di apposite clausole contrattuali legate al successivo ed eventuale esito negativo delle verifiche: risoluzione contrattuale a fronte del verificarsi della condizione risolutiva, escussione della garanzia provvisoria o, se non prevista, applicazione di una penale non inferiore al 10% dell’importo contrattuale. L’art. 52 del nuovo codice riproduce, non senza innovazioni, il percorso avviato dall’ANAC con le soft law di cui sopra. In particolare, si prevede un regime semplificato per tutti gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000.
Tale disciplina nasce dall’esigenza di superare le note difficoltà che molte Stazioni Appaltanti riscontrano proprio nel microsistema degli affidamenti diretti. Dunque, in caso di affidamenti entro la microsoglia dei 40.000, il RUP è esonerato dall’obbligo di verificare puntualmente i requisiti di ordine generale e speciale potendo invero procedere ad acquisire una dichiarazione sostitutiva (anche tramite DGUE) attestante il possesso dei suddetti requisiti.
Le cause di esclusione nel nuovo Codice
Le cause di esclusione sono state ordinatamente ripartite in cause automatiche e non automatiche. Le cause di esclusione automatiche fanno riferimento a:
- sanzione interdittiva ex Dlgs 231/2001;
- certificazione ex art. 17 L. 68/99;
- procedure concorsuali;
- iscrizione al casellario informatico ANAC;
- regolarità fiscale e contributiva di natura grave e definitiva (la cui disciplina di dettaglio è contenuta nell’allegato II.10),
- specifica causa di esclusione riguardante gli appalti PNRR.
Mentre le cause di esclusione non automatiche si riferiscono a:
- gravi infrazioni di norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro; in materia ambientale, sociale e del lavoro;
- Conflitto di interesse;
- Distorsione della concorrenza;
- Le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale;
- Illecito professionale grave;
- gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali, secondo quanto indicato nell’allegato II.10
Salva la facoltà di procedere in via ordinaria, verificando prima dell’affidamento e della stipula i requisiti ora previsti dagli art. 94 -98 del Dlgs 36/2023, le Amministrazioni possono ricorrere a iter più snelli regolamentando a monte – ovvero ad inizio di ogni anno – forme di controllo a campione sugli operatori economici affidatari in via diretta.
Ma cosa accade nel caso in cui, all’esito delle verifiche, gli enti certificatori dovessero dare esito negativo? Il legislatore ha previsto un sistema di compensazione tramite l’introduzione di alcuni rimedi:
- la risoluzione del contratto,
- l’escussione dell’eventuale garanzia definitiva;
- la comunicazione all’ANAC
- la sospensione del fornitore dalla partecipazione alle procedure sottosoglia indette dalla medesima Stazione Appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento.
Tale provvedimento sospensivo, in ossequio ai principi sanciti dalla Legge sul Procedimento amministrativo, deve essere adottato nel rispetto di quanto previsto dall’art. 7 della L. 241/1990 in tema di comunicazione di avvio del procedimento nonché garantendo il giusto contraddittorio tra le parti; la Stazione Appaltante deve inoltre motivare le decisioni assunte all’esito della valutazione delle memorie difensive prodotte e di tutte le circostanze fattuali e concrete, anche, ad esempio, in ordine alla quantificazione della sospensione (es se 1 o più mesi).
Verifica requisiti, CIG ed FVOE
La semplificazione apportata dal legislatore del nuovo codice sembra coincidere anche con gli adempimenti legati alla comunicazione del CIG e all’utilizzo del FVOE ANAC.
Come noto, infatti, il Fascicolo Virtuale non è utilizzabile se non in caso di operatività in ambiente “SIMOG”, ambiente che in caso di CIG di importo inferiore ad euro 40.000 può essere sostituito dal più agile e assai meno gravoso “SmartCIG”.
Considerazioni
L’introduzione dell’art. 52 rappresenta sicuramente uno stimolo per la contrattualistica sottosoglia, pienamente coerente con il principio del risultato e della fiducia, laddove permette di derogare parzialmente ad una norma tanto delicata quanto quella delle verifiche sui motivi di esclusione.
L’ipotesi di risoluzione contrattuale -orbene – si ritiene debba essere declinata al singolo caso concreto. Mentre ben potrebbe applicarsi ad un contratto di durata o ad efficacia differita, difficilmente si potrà procedere a risolvere un contratto produttivo di effetti istantanei come quello di una fornitura che, per l’appunto, al momento della consegna del bene, avrà già esaurito ogni effetto.
Certamente, la Stazione Appaltante non potrà evitare il pagamento della prestazione di cui avrà goduto, onde evitare un indebito arricchimento, il cui unico rimedio sembrerebbe riposare nella previsione di escussione della garanzia definitiva. Garanzia che, tuttavia, ben potrebbe mancare, vista la possibilità, sottosoglia, di motivarne la mancata applicazione (art. 53 del Codice).
Ma in questo modo, fatte salve le comunicazioni all’ANAC (comunque già previste in via generale dall’art. 80 co 12 del Dlgs 50/2016) e la sospensione dalle procedure semplificate per un certo arco temporale, il risultato -oltre a quello di aver sicuramente ottenuto le forniture in tempi certi – sarebbe quello di aggirare le norme sui controlli, imponendo alla Stazione Appaltante adempimenti forse più gravosi che se non si fosse atteso l’esito delle verifiche in parola.
D’altra parte, la previsione in commento semplifica non poco la “vita di tutti i giorni” dei Responsabili Unici del Procedimento (del progetto) consentendo una rapida chiusura di tutti quei micro-acquisti che fanno parte del micro-cosmo di quelli che, stante le soglie attuali, sono dei veri e propri micro-affidamenti diretti.
Scritto da Pierluigi Girlando
Fonte: https://leautonomie.asmel.eu/