Nuovo Codice: problematiche del nuovo incentivo per le funzioni tecniche

: 22 Settembre 2023

di Marco Catalano - Dottore commercialista

Alcune problematiche del nuovo incentivo per le funzioni tecniche previste nel nuovo codice dei contratti pubblici

Si premette che l’incentivo per i tecnici delle stazioni appaltanti è stato sempre considerato come una deroga alla omnicomprensività della retribuzione, attribuito allo stesso al verificarsi dei requisiti previsti dalla legge, come ha affermato con orientamento costante la suprema Corte di Cassazione

Sez. L - , Sentenza n. 13937 del 05/06/2017

In tema di trattamento economico del personale degli uffici tecnici incaricati della progettazione di opere pubbliche, il compenso incentivante di cui all'art. 18 della l. n. 109 del 1994, sia nella formulazione originaria che in quella derivata dalle successive modifiche, può essere attribuito se previsto dalla contrattazione collettiva decentrata e sia stato adottato l'atto regolamentare dell'amministrazione aggiudicatrice, volto alla precisazione dei criteri di dettaglio per la ripartizione delle risorse finanziarie confluite nell'apposito "fondo interno", e solo ove l'attività di progettazione sia arrivata in una fase avanzata, per essere intervenuta l'approvazione di un progetto esecutivo dell'opera da realizzare.

Ciò premesso, il legislatore della riforma del codice dei contratti pubblici ha confermato detto incentivo, seppur con alcune modifiche rispetto alla disciplina contenuta nel dlgs nr. 50 del 2016.

Dispone il comma 1 dell’art. 45 del dlgs nr. 36 del 2023 che

Gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.10 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento. Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. È fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.
L’80 per cento delle risorse di cui al comma 2, è ripartito, per ogni opera, lavoro, servizio e fornitura, tra il RUP e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2, nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. I criteri del relativo riparto, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, sono stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice.
L’incentivo di cui al comma 3 è corrisposto dal dirigente, dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente o da altro dirigente incaricato dalla singola amministrazione, sentito il RUP, che accerta e attesta le specifiche funzioni tecniche svolte dal dipendente. L’incentivo complessivamente maturato dal dipendente nel corso dell’anno di competenza, anche per attività svolte per conto di altre amministrazioni, non può superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal dipendente. L’incentivo eccedente, non corrisposto, incrementa le risorse di cui al comma 5. Per le amministrazioni che adottano i metodi e gli strumenti digitali per la gestione informativa dell’appalto il limite di cui al secondo periodo è aumentato del 15 per cento. Incrementa altresì le risorse di cui al comma 5 la parte di incentivo che corrisponde a prestazioni non svolte dai dipendenti, perché affidate a personale esterno all’amministrazione medesima oppure perché prive dell’attestazione del dirigente. Le disposizioni del comma 3 e del presente comma non si applicano al personale con qualifica dirigenziale

Come prima differenziazione rispetto al passato, emerge come l’incentivo non debba essere recepito in un regolamento, ma debba essere adottato dalle stazioni appaltanti secondo i rispettivi ordinamenti.

Al riguardo tale atto ben potrebbe essere una deliberazione di giunta, oppure una diversa modalità prevista nel regolamento uffici e servizi.

In secondo luogo, emerge come il tetto massimo dell’incentivo, per i dipendenti non dirigenti, non possa superare non più il 50% dello stipendio in godimento, ma il 100%.

Si pone a questo punto il problema di eventuale concorrenza di lavori ex dlgs nr, 50 (il cui tetto è il 50% dello stipendio) e ex 36 (non oltre il 100%).

Si ritiene che in questo caso si debba verificare lo stipendio percepito all’atto della maturazione.

Quando matura l’incentivo?

Esso matura quando l’attività remunerabile è stata compiuta, indipendentemente dalla liquidazione. Pertanto occorrerà verificare lo stipendio di competenza maturato in quell’anno fino alla data di maturazione e su quella somma verificare il superamento o meno del 50 o 100%

Quanto ai dirigenti, è noto che ex art. 8, comma 5, d.l. 13 del 2023

Per le medesime finalità di cui al comma 4, per gli anni dal 2023 al 2026, gli enti locali prevedono nei propri regolamenti e previa definizione dei criteri in sede di contrattazione decentrata, la possibilità di erogare, relativamente ai progetti del PNRR, l'incentivo di cui all'articolo 113 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche al personale di qualifica dirigenziale coinvolto nei predetti progetti, in deroga al limite di cui all'articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25 maggio 2017 n.75.

In questo caso, si ritiene che, anche se nel contratto del dirigente non è prevista espressamente la erogazione dell’incentivo per i progetti PNRR, se la possibilità è stata prevista da un atto generale dell’ente, il contratto è eterointegrato dalla legge.

Ulteriore problematica è quella del 20% del 2%, parte del quale può essere usata per alcune finalità indicate dalla legge

Il 20 per cento delle risorse finanziarie di cui al comma 2, escluse le risorse che derivano da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, incrementato delle quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte o prive dell’attestazione del dirigente, oppure non corrisposto per le ragioni di cui al comma 4, secondo periodo, è destinato ai fini di cui ai commi 6 e 7.

Con le risorse di cui al comma 5 l’ente acquista beni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, anche per incentivare:
a) la modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture;
b) l’implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa;
c) l’efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli.
Una parte delle risorse di cui al comma 5 è in ogni caso utilizzata:
a) per attività di formazione per l’incremento delle competenze digitali dei dipendenti nella realizzazione degli interventi;
b) per la specializzazione del personale che svolge funzioni tecniche;
c) per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale.

Si evidenzia che in tema di stipula di contratti di assicurazione per la responsabilità amministrativa con premio a carico dell’ente il legislatore è intervenuto con l’art. 3, comma 59, legge 244 del 2007 secondo cui

"È nullo il contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall'espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti la responsabilità per danni cagionati allo Stato o ad enti pubblici e la responsabilità contabile. I contratti di assicurazione in corso alla data di entrata in vigore della presente legge cessano di avere efficacia alla data del 30 giugno 2008. In caso di violazione della presente disposizione, l'amministratore che pone in essere o che proroga il contratto di assicurazione e il beneficiario della copertura assicurativa sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l'ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo".

Ancora, sempre in tema di assicurazione l’art. 2, comma 4 del dlgs nr. 36 prevede che.

Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7.

Pertanto, stante il chiaro tenore letterale della norma che prevede nullità dei contratti, con ogni probabilità l’assicurazione cui tende il legislatore potrebbe essere, per esempio, una integrativa per rischi connessi al rapporto di lavoro.

Ulteriore problematica riguarda la remunerabilità dei collaboratori dell’ufficio tecnico, dato che la nuova normativa ha previsto la possibilità di erogazione anche a costoro; in questo caso, a parere di chi scrive, l’importante è un confronto con le OOSS, anche se la legge non lo dice espressamente.

Invero innanzitutto tradizionalmente la materia del salario aggiuntivo è oggetto di confronto con i sindacati ed inoltre l’art. 1 del codice (principio del risultato) prevede che:

Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per:
a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.

Quanto alla emanazione di un atto di indirizzo a sanatoria, con una disposizione retroattiva, sarà sempre possibile, nei limiti della situazione già definite (ad es. collaudo), al fine di evitare danni erariali.

Si richiama sul punto la recente sentenza della Corte dei conti sezione Molise, 38 del 2023

“ferma [restava] la imprescindibilità del regolamento ai fini della concreta ripartizione del fondo tra gli aventi diritto”, ammettendo poi la possibilità della sua retroattività, con la precisazione che “una retroattività potrebbe essere limitata […] a fattispecie per le quali una fase procedimentale autonoma non si è ancora conclusa al momento della entrata in vigore di una legge sopravvenuta. Ebbene, nel caso di specie, mancando ancora la fase di riparto e successiva liquidazione degli incentivi presupponente la adozione di un regolamento, allo stato assente, la fase della liquidazione degli incentivi non può dirsi ancora definita”.

Quanto agli affidamenti diretti, secondo la deliberazione nr. 33 del 2020 della Sezione Controllo dell’Emilia-Romagna, la quale ha asserito che in caso di affidamenti sotto soglia preceduti da selezione di offerenti è possibile la corresponsione del beneficio, probabilmente analogo ragionamento potrà essere svolto anche per le gare bandite dopo la entrata in vigore del dlgs nr. 36

Quanto all’art. 15, comma 6, che prevede una struttura di supporto al RUP, si ritiene che si debba distinguere:

se il supporto al rup e’ un collaboratore esterno, allora il compenso è predeterminato dalle parti, magari nei limiti dell’1%, sempre con il rispetto dell’equo compenso
se e’ interno, allora può essere compensato con l’1%