Spetta alle stazioni appaltanti valutare se un’autorizzazione tardiva del giudice fallimentare, comunque in tempo utile per la stipula del contratto, possa avere efficacia integrativa o sanante

Consiglio di Stato, Sez. V, 09/05/2023, n. 4728

Alla presentazione dell’istanza di concordato in bianco non può conseguire l’automatica esclusione per la perdita dei requisiti generali di partecipazione.

Ed è comunque rimesso alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se un’autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante.

Questo quanto ricordato da Consiglio di Stato, Sez. V, 09/05/2023, n. 4728, ribandendo le conclusioni della Sentenza n. 9 del 27 maggio 2021 dell’Adunanza Plenaria:

8.4.3. I rilievi del r.t.i. appellato non possono essere condivisi, mentre sono corretti, nei sensi di seguito indicati, quelli delle appellanti.

8.4.5. Se è vero che l’Adunanza Plenaria – “così rispondendo in linea generale al terzo quesito”– ha evidenziato che “la centralità e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione”, è però anche vero che la stessa Adunanza ha nel contempo chiarito che “è comunque rimesso alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se un’autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante”.

Tale, come precisato dall’Adunanza Plenaria, “è il caso singolare dal quale è originato il giudizio in corso, in cui è mancato il rilascio di un’autorizzazione da parte del tribunale prima dell’aggiudicazione della gara, non essendo stata presentata un’istanza in tal senso dall’impresa concordataria sull’erroneo presupposto che non occorresse, ma è intervenuta l’autorizzazione alla stipula del contratto di appalto”.

Ne consegue che il profilo in esame non può di per sé fondare l’esclusione della impresa dalla procedura di gara, ma comporta unicamente la necessità che la stazione appaltante provveda ad un’apposita valutazione, alla luce delle particolarità del caso concreto, sulla rilevanza e sulla idoneità ad assumere efficacia integrativa o sanante di tale autorizzazione (rilasciata dopo l’aggiudicazione e in vista della stipula del contratto di appalto, di cui il tribunale ha dunque valutato la compatibilità in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale).

Tale valutazione non spetta a questo giudice, ma ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., deve essere rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante.

8.5. Le considerazioni che precedono dispensano il Collegio dall’esame di ogni ulteriore argomento del r.t.i. ……… in merito alla irrilevanza dell’autorizzazione giudiziale in ragione dell’eccessivo tempo trascorso che avrebbe, a suo dire, determinato una “macroscopica” soluzione nel possesso dei requisiti generali di partecipazione in capo al raggruppamento aggiudicatario: infatti, come evidenziato, spetta in ogni caso alla stazione appaltante di valutare la rilevanza dell’autorizzazione giudiziale, intervenuta dopo la formalizzazione dell’atto di aggiudicazione, ma pur sempre in tempo utile per la stipula del contratto di appalto.

8.6. Inoltre, deve rilevarsi che poiché, come chiarito dalla decisione dell’Adunanza Plenaria, il legislatore ha previsto che il rilascio dell’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara, di cui all’art. 186 bis, comma 4, “sia condizione necessaria ma al tempo stesso (anche) sufficiente”, non conduce ad un’opposta conclusione neanche quanto dedotto dal raggruppamento appellato in merito alla mancata presentazione da parte del r.t.i. ……….. della documentazione prevista dall’art. 186 bis legge fallimentare, nella versione ratione temporis applicabile (a mente del quale “l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa in gara (presenti): a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lett. d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore economico in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca”.

8.6.1. Al riguardo si osserva che l’art. 186 bis della fallimentare delinea un sistema di adempimenti progressivamente decrescente con riguardo alle varie fasi in cui si articola la procedura concordataria, nel cui ambito, come chiarito dall’Adunanza Plenaria, riveste un ruolo centrale e preminente l’autorizzazione del Tribunale che valuta l’idoneità dell’impresa a partecipare alla procedura di gara.

8.6.2. La conferma alle sopra esposte considerazioni conducenti alla infondatezza dei rilievi del r.t.i. ………… si rinviene, da ultimo, nella sentenza di questa Sezione n. 7754 del 24 agosto 2022, opportunamente richiamata dalla difesa della società ………., ove testualmente si è statuito che “mano a mano che si avanza nella procedura e dunque si aumentano le garanzie per i creditori (e per la stazione appaltante, correlativamente), diminuiscono – senza mai sparire del tutto, ad ogni modo – gli adempimenti a carico delle imprese stesse sottoposte a simili procedure. E ciò per garantire pur sempre il miglior equilibrio possibile tra libertà di impresa da un lato e tutela dei creditori (che non debbono essere pregiudicati dalla partecipazione ad una commessa che si riveli poi insostenibile per l’impresa ammessa al concordato) e della stessa stazione appaltante (che deve poter contrarre con soggetti affidabili) dall’altro lato. In questa stessa direzione, come del resto già anticipato, i suddetti adempimenti a carico dell’impresa soggetta a concordato si attenuano progressivamente ma non si eliminano del tutto”.

8.6.3. Ed infatti, come evidenziato, “il legislatore, con l’art. 186 bis, comma 4, L.F., ha considerato nello specifico la partecipazione alla gara come un atto (ovvero, anche se non soprattutto, una condotta complessiva) da sottoporre comunque e sempre al controllo giudiziale del tribunale fallimentare” (cfr. Ad. Plen. 9/2021; Cons. Stato 7445/2022 cit.) e nel caso di specie tale condizione è soddisfatta posto che la mandante ………. ha richiesto ed ottenuto l’autorizzazione giudiziale ex art. 186 bis l.fall., dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula del contratto, non avendo perciò i profili dedotti dal r.t.i. ……… alcuna influenza concreta sulla partecipazione alla gara del raggruppamento aggiudicatario.

In definitiva, alla presentazione dell’istanza di concordato in bianco non può conseguire l’automatica esclusione per la perdita dei requisiti generali di partecipazione, fatte salve le già indicate valutazioni discrezionali riservate alla stazione appaltante sulla efficacia dell’intervenuta autorizzazione giudiziale.

Scritto da Roberto Donati

Fonte: giurisprudenzappalti.it