L’attuale Decreto Legislativo n. 50/2016 -a differenza del testo in vigore dal 1^ aprile ed efficace dal prossimo 1^ luglio – prevede che la nomina del RUP a membro della Commissione debba essere valutata con riferimento alla singola procedura d’appalto.
Cita testualmente l’art. 77 co 4 che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Dunque, il vigente Codice dei Contratti non esclude a priori la possibilità che il Responsabile del Procedimento possa far parte -o addirittura presiedere -la Commissione di gara. Piuttosto si pone in evidenza la potenziale inopportunità, per ragioni di imparzialità e trasparenza, di consentire a chi ha elaborato la lex specialis di gara di applicare poi le stesse “regole del gioco” nella fase di valutazione delle offerte.
I compiti del RUP
Nell’esaminare i compiti del RUP è necessario rinviare all’art. 6 della L. 241/1990, quale disposizione generale e all’art. 31 del Dlgs 50/2016 che regolamenta i compiti del Responsabile Unico del Procedimento nell’ambito dei contratti pubblici. A queste bisogna aggiungere le linee guida ANAC n.3, ritenute vincolanti e il cui rinvio è espressamente previsto dal Codice, per la disciplina di dettaglio del ruolo e dei compiti del Responsabile Unico.
L’art. 31 del Codice Appalti prevede, al comma 3, che il RUP “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. E al successivo co 4 che: “Oltre ai compiti specificatamente previsti da altre disposizioni del codice, in particolare, il RUP:
a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture e della predisposizione dell’avviso di pre-informazione;
b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;
c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;
d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi;
e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari;
f) fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza e sorveglia la efficiente gestione economica dell’intervento;
g) propone all’amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;
h) propone l’indizione o, ove competente, indice la conferenza di servizi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessaria o utile per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati;
i) verifica e vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni”.
Come anticipato in premessa, uno degli aspetti più delicati riguarda proprio il rapporto tra Responsabile del Procedimento e Commissione giudicatrice e se il primo possa far parte di quest’ultima in qualità di componente o presidente.
Se dalla lettura dell’art. 77 del Codice emerge in modo netto che il divieto operi per chi ha predisposto la documentazione di gara, non esiste alcuna ipotesi di incompatibilità assoluta tra RUP e Commissione.
Sono invece le linee guida ANAC n.3 a stabilire che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente ciò che si deve evitare è la concentrazione in capo al medesimo soggetto delle attività di predisposizione della documentazione di gara e delle attività valutative delle offerte.
Tra le pronunce più recenti – sebbene vi siano anche decisioni in senso opposto (v. TAR Emilia Romagna n. 833/2022, secondo cui “Va pertanto confermato il principio per cui il ruolo di RUP è di regola compatibile in astratto con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, dovendo l’eventuale incompatibilità accertarsi in concreto, con onere a carico di chi la contesta, allegando elementi concreti, sintomatici di un’interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l’imparziale svolgimento dell’incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP (ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565)” – vale la pena ricordare il Consiglio di Stato che con la sentenza n. 1785/2023 ha ribadito che chi redige il disciplinare di gara non può essere componente della Commissione, pena la violazione del principio di separazione tra predisposizione del regolamento di gara e relativa applicazione, quale regola generale a presidio della trasparenza della procedura di scelta del contraente e dell’imparzialità da parte di soggetti terzi chiamati a valutare l’offerta tecnica degli operatori economici partecipanti.
Le nuove previsioni del Dlgs 36/2023
Con lo schema del nuovo codice dei contratti pubblici viene superata ogni incertezza sul tema. Come anche confermato nella relazione illustrativa al testo “l’incompatibilità assoluta tra i ruoli di RUP e di componente della Commissione giudicatrice era già superata dal Decreto legislativo n. 56/2027 (c.d. correttivo, nda) che aveva introdotto un secondo periodo al comma 4 dell’art. 77 del DLgs 50/2016 secondo cui la nomina del RUP a membro delle Commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura, norma tuttavia di non univoca interpretazione”.
Orbene, sia per quanto riguarda i contratti sottosoglia comunitaria – per i quali il Responsabile Unico del progetto può addirittura presiedere l’organo di valutazione (art. 51) – sia per quelli sopra soglia (art. 93) è ammessa la presenza del RUP in Commissione giudicatrice.
L’articolo 51, dedicato alle procedure di importo inferiore alle soglie UE, prevede che: “Nel caso di aggiudicazione dei contratti di cui alla presente Parte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice può partecipare il RUP, anche in qualità di presidente”.
Per quanto concerne invece l’art. 93, il co 3 stabilisce -eclissando pure la breve parentesi dedicata all’Albo dei commissari – che “La commissione è presieduta e composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell’intervento, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali. Della commissione giudicatrice può far parte il RUP. In mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione appaltante può scegliere il Presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra professionisti esterni. Le nomine di cui al presente comma sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione”.
FONTE: https://leautonomie.asmel.eu/